因此，产业巨头不遗余力地鼓吹技术中立，其实是为了掩盖算法背后所带有的歧视。

〔２４〕 《德国刑法典》第84-86条也规定，任何人不得宣传纳粹思想，不得使用纳粹的标志、口号、仪式等具有特定历史印记的东西，不能公开发表否认或赞同纳粹种族屠杀、反人类罪行的言论，否则将面临相应的刑事处罚。1953年，中国政府明确提出和平共处五项原则，得到印度、缅甸等国政府的共同倡导。

第一，宪法内在地蕴含和平理念。随着新科技的发展，人类正面临着不确定的风险，如核武器等，技术让战争成为可能。〔２６〕 在日本的长沼事件中，札幌法院指出，《森林法》的保安林制度应有利于民主主义、尊重基本人权与和平主义的实现，而雷达基地有可能使当地居民成为受攻击的目标，因此，是违宪的。建立开放、公正、相互尊崇的国家关系。在各缔约国的管辖区域内，所有人都能自由且全部地行使公约的权利和自由，不会因为种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、民族或社会出身、经济地位、出身或其他任何社会状况而受到任何歧视。

《美洲人权公约》是继《欧洲人权公约》之后的第二个区域性人权公约。〔１０〕1919年7月31日通过的《德意志帝国宪法》（史称《魏玛宪法》）序言也规定：德意志人民同宗同心，为重建与巩固自由、公正之德国，追求国内、国际之和平，促进社会之进步，兹制定此宪法。由于行政协议在外观上表现为行政机关因行使行政权而订立的协议，因此，我国有学者认为，行政协议本质上属于行政行为。

（一）当事人的地位具有平等性 行政机关在与相对人订立此类协议时，其与相对人的法律地位是平等的，这也意味着当事人是按照平等、自愿、等价有偿的原则进行交易，符合民事合同的本质特征。（一）主体标准无法准确界定行政协议的概念 在《解释》颁行前，我国有学者主张，区分行政协议与民事合同，首先要看一方合同当事人是否为行政机关，原则上只有行政机关才能成为行政协议的缔约主体，凡是政府参与作为一方的协议都是行政协议。而在行政协议中，却往往赋予行政机关单方变更或解除协议的权利，这种权利在民事合同中，除非经由当事人约定，一般并不存在。一方面，此种标准可与《民法总则》第 97条的规定保持一致。

同时，第2条对行政协议的类型进行了具体列举，对于实践中认定行政协议的范围具有重要的指导意义。这也从反面表明，不宜简单地以是否具有实现行政管理或者公共服务目标作为行政协议的判断标准。

该法第 123条规定，依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。行政协议不同于一般的民事合同之处就在于，其本质上不是一种交易的产物，而具有非市场性，这也是其应与一般民事合同相区别，而需要在法律上单独规定的原因所在。否则不应纳入行政协议的范畴。从该条规定来看，其虽然列举了多种行政协议类型，但其中的部分协议类型如矿业权等国有自然资源使用权出让协议，政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议，并没有超出民事合同的范畴，其在性质上仍然属于民事合同。

第三，行政法上的权利义务并不等同于行政权的具体行使。当然，行政协议虽然是行政机关与相对人所达成的协议，但由于行政机关订立行政协议并不是一种市场行为，因此，协议双方当事人的关系并不是民事权利义务关系，而是行政上的权利义务。需要探讨的是，根据有关法律的规定，在国有土地使用权出让合同中，行政机关享有监督权。但从《解释》的具体规定来看，其对行政协议概念的界定并不清晰，所列举的行政协议的范围也较为宽泛，这将使许多本应纳入民事合同范围的协议（如国有建设用地使用权出让协议、政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议）被纳入行政协议的范畴。

从《解释》第 1条、第 2条可以看出，其所规定的行政协议认定标准较为模糊，并扩张了行政协议的范围，此种做法并不符合行政协议的本质属性，也不利于相关协议纠纷的解决，具体包括以下理由。由于对行政协议的认定标准本身存在严重的争议，在实践中出现了不当扩大行政协议适用范围的现象，一定程度上影响了交易安全与交易秩序。

因此，行政机关人员个人违法并不当然导致行政协议无效。按照反面解释规则，如果行政机关所从事的并非民事活动，而是从事为履行职能所需要的行政活动，则属于非市场活动，不应当属于民事合同，而应当属于行政协议的范畴。

但国有土地使用权出让合同仍然是民事合同而非行政合同，主要理由在于：一方面，过分强调土地管理部门在出让国有土地使用权过程中的主权者身份，势必会混淆土地出让与划拨之间的关系，也不能充分发挥出让合同在国有土地管理中的作用。笔者认为，主体标准难以成为行政协议的认定标准，不宜将行政机关参与订立的协议 都认定为行政协议，主要理由在于：一方面，其与《民法总则》关于国家机关法人作为特殊 民事主体的规定是相矛盾的。公共利益是一个内涵极为宽泛的概念，国有企业以国有财产为基础所从事的交易，一定程度上都具有公共利益的属性，将其认定为行政协议，显然是不妥当的。如果某协议只是涉及行政机关与相对人的权利义务关系，而不涉及行政权的行使，则不应当将其认定为行政协议。《解释》第 1条对行政协议的概念作出了规定。沃勒拉斯（Maximilian Wallerath）认为，行政协议制度的产生实际上是行政现代化的手段之一，涉及近几十年来西方社会所推行的公共行政改革。

具体而言，一是缓和强制性的功能。在这些活动中，国家土地管理部门当然应以民事主体的身份出现，否则，拍卖、招标等活动根本不可能进行。

另一方面，如果将这些本属于民事合同的合同关系均纳入行政协议的范畴，并承认政府在这些协议中享有行政优益权（如单方定价权、单方变更合同的权利、单方解除合同的权利、监督权以及惩罚权等），将导致合同能否有效以及能否履行等完全取决于政府的意愿，显然难以有效保障相对人的合法权益， 也极不利于合同的严守。也就是说，在市场关系中，各类交易无论是发生在自然人之间、自然人与法人之间、还是法人与法人之间，无论此种交易关系的客体是国家和集体所有的财产，还是个人财产，只要发生在平等主体之间的交易关系，均应属于民事合同范畴，应受合同法调整，并遵循合同法的基本原则和准则，不存在一方凌驾于另一方或优越于另一方的情况。

行政协议的一方当事人必须是行政机关，如果双方均不是行政机关，则不能构成行政协议，因此，要成立行政协议，具有优势地位的行政主体是不可缺少的。因此，在现代社会，政府越来越多地注重采用行政合同的方式来行使行政权力，其不仅适用于行政机关内部以及行政机关之间，而且也大量适用于行政机关与个人之间。

例如，行政机关原本要作出行政处罚，作为对行政行为的替代，行政机关也可以与相对人达成和解协议，订立该和解协议本质上也是行政机关行使职权的体现，而不是一种市场活动。而行政协议虽然也包含一定的私法自治的因素，但其本质上是一种替代行政行为，是行政权力行使的一种方式，因此，其本质上是行政法律关系。为适应这一需要，2019年 11月 27日，最高人民法院颁布了《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（下称《解释》），该司法解释第 1条对行政协议的概念进行了界定，即行政协议是行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。在该案中，最高人民法院认为，以实现公共利益为目的不仅是认定行政协议的标准，也是认定行政机关是否享有行政优益权的标准。

第二，即使法律规定了行政机关在一定条件下享有变更、解除合同的权利，同时法律也要求此类协议的签订和履行应当遵循民法的平等、自愿、有偿等原则。而土地使用权出让不同于行政划拨，在于前一种关系中，国家土地管理部门不是以行政管理者而是以合同当事人的身份出现的。

另一方面，行政管理或者公共服务目标的内涵较为宽泛，外延也非常模糊，几乎接近公共利益的内涵，这显然难以为行政协议的认定提供明确、具体的认定标准。至于行政法、劳动法、国际法等法律中的合同，虽然名为合同，但由于其并非市场行为的表现形式，因此本质上并不是民事合同。

问题在于，何为从事为履行职能所需要的民事活动？一般认为，行政机关所从事的民事活动的范围是受到限制的，即应当是指为了更好地履行其行政职能而有必要从事房屋建造和修缮、办公用品采购、购买食品等必要的民事活动，但不得从事经营性的活动以及设立担保等与其履行行政职能无关的活动，此类民事活动本质上是一种市场行为。相对于前述主体标准和目的标准，内容标准相对具体，能够为行政协议的认定提供更为明确的标准。

只有在区分民事合同与行政协议的基础上，才能准确界定行政协议的范围。非市场行为性标准符合行政协议替代行政行为的性质。三是内容要素，即协议的内容必须具有行政法上的权利义务内容。有鉴于此，笔者拟针对行政协议的范围，就《解释》的相关规定谈一点粗浅的看法。

现实中，过度扩张行政协议的范围，导致一些行政机关打着公共利益的名义任意解除合同、单方违约，并拒不承担民事责任，严重破坏了合同严守原则，有害于交易安全和交易秩序。还应当看到，国有土地使用权出让等合同涉及到物权的设定取得问题，已经为我国《物权法》明确规定。

另一方面，在行政合同中，确实存在行政机关人员因为腐败收受贿赂、利益输送等而压低国有资产价格，贱卖高买造成国有资产流失等情况，但能否一概认定此类合同无效呢？笔者认为，这要看该协议是否存在合同效力瑕疵的原因，如果合同的订立确实是显失公平，就可以根据民法关于显失公平的规定变更或者撤销合同，这也可以阻止国有资产的流失，但不能因为只要出现腐败，就否定合同的效力。笔者认为，行政协议与民事合同最大的区别在于，当行政机关以公权力行使者的身份与相对人订立合同时，其本质上并不是一种市场交易行为，而仍然是一种行政权的行使方式。

是否为实现公共利益或者行政管理目标。从比较法上来看，迄今为止各国并没有就行政协议的概念 和认定标准达成共识，例如，德国学者毛雷尔教授（Hart Maurer）指出，整体而言，行政协议 的认定标准较为模糊，有必要以立法的方式明确规定行政协议的判断标准。